[SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LIBERALIZZAZIONE]
TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 ottobre 2012 n. 1756. La sentenza in evidenza si segnala per spunti di particolare interesse per quanto concerne la tematica della liberalizzazione dei servizi pubblici locali, anche a seguito del pronunciamento della Corte Costituzionale (cfr. n. 199 del 20 luglio 2012), con il quale è stato dichiarata l'incostituzionalità della riforma introdotta dall'art. 4 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138 (conv. con L. 14 settembre 2011 n. 148) per contrasto con l'art. 75 Cost.
Come noto, secondo un fermo orientamento giurisprudenziale, per identificare giuridicamente un servizio pubblico non è indispensabile, a livello soggettivo, la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l'obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l'istituzione e l'organizzazione all'Amministrazione. Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella prospettiva di un'accezione oggettiva della nozione , che le suddette attività presentino un carattere economico e produttivo - e solo eventualmente costituiscano anche esercizio di funzioni amministrative - nonché che le utilità da esse derivanti siano dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti - in caso di servizi divisibili - o comunque di terzi beneficiari - in caso di servizi indivisibili (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 12 ottobre 2012, n. 5268; Cons. Stato Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4870; TAR Sardegna, Sez. I, 28 marzo 2012, n. 333)
Si tratta, quindi, di prestazioni economiche oggetto di diritti esclusivi (monopolio pubblico), sottratte così al mercato. Il momento concorrenziale, di conseguenza, viene recuperato nella fase di affidamento dell'incarico di erogare tali prestazioni all'utenza sulla base di rapporti contrattuali che possono integrare la fattispecie dell'appalto o della concessione a seconda della ripartizione del rischio d'impresa. Ed infatti, è stato chiarito che "Quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione di servizi, ragione per cui è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi . Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione" (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2012, n. 4682. In termini, Cons. Stato Sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068; Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377).
Nella fattispecie, è stata oggetto di sindacato giurisdizionale la scelta di un'ASL di revocare l'aggiudicazione provvisoria di una gara d'appalto per l'affidamento di un servizio di trasporto (nel caso, rivolto a pazienti dializzati), al fine di procedere alla costituzione di un apposito "albo di operatori economici" disponibili ad effettuare il servizio in esame a fronte di tariffe imposte dall'amministrazione sanitaria e poi dalla stessa rimborsate all'utente.
Al riguardo, viene rilevato che "forme di liberalizzazione di un servizio pubblico, quale è quello in questione, possano essere introdotte in sostituzione di forme di gestione in esclusiva, se rispondenti all'interesse pubblico della collettività locale, non ravvisandosi in tale modello di concorrenza "per il mercato" alcuna violazione dei principi comunitari di tutela della concorrenza (…). Anzi, il passaggio da un sistema sostanzialmente concessorio, quale quello preordinato all'individuazione di un unico operatore economico incaricato di erogare il servizio (…), ad un regime autorizzatorio (con caratteristiche omologhe a quelle di cui alla direttiva "servizi" 2006/123/CE) con tariffe regolate ed aperto alla "sovrapposizione" di più operatori nello stesso mercato, non pare certo lesivo delle regole comunitarie sulla tutela della concorrenza, essendo semmai vero il contrario".
Peculiare, del resto, è il sistema introdotto che si basa sulla scelta da parte dei pazienti di un operatore economico tra quelli "accreditati" con l'anticipazione del corrispettivo determinato sulla scorta di tariffe approvate e oggetto di rimborso a cura dell'Amministrazione.
Nel richiamarsi ai recenti chiarimenti del Giudice comunitario (cfr. Corte giustizia CE, sez. III, 10 marzo 2011, n. 274), il Collegio adito rileva come il servizio di trasporto, così come strutturato dall'Amministrazione, presenta senz'altro i tratti distintivi del servizio pubblico locale (art. 112 T.u.e.l.) essendo diretto in modo indifferenziato nei confronti dell'utenza, ossia tutti i pazienti dializzati che intendono usufruire delle prestazioni, nonché svolto in regime di doverosità e con trasferimento del rischio di gestione in capo al gestore.
In particolare, viene evidenziato che "il servizio predisposto (…), erogato da operatori economici in possesso dei requisiti minimi per l'iscrizione all' istituito albo, si caratterizza, diversamente dalla generalità delle attività economiche soggette ad autorizzazione amministrativa, oltre che per la regolazione puntuale delle tariffe, per il pieno trasferimento del rischio di gestione ai privati, che non possono ex ante preventivare la remuneratività dei costi, oltre che per la doverosità e continuità. L'integrale pagamento del corrispettivo del servizio da parte dell'ASL, sia pure nella forma indiretta del rimborso all'utenza, non vale ad escludere il rischio di gestione, poiché gli operatori accreditati sopportano l'alea consistente nello stesso rischio di concorrenza da parte di altri operatori, che si traduce nel rischio di essere "emarginati" dal mercato".